La Responsabilidad de los Abogados en el Ejercicio de su Actividad

Pablo Pérez
INTRODUCCIÓN

 El siguiente artículo pretende reflejar,de una manera resumida, el régimen de responsabilidad de los abogados en el ejercicio de su actividad. Primeramente se realiza una exposición del tema y, en la parte final, se recoge una colección de Sentencias del Tribunal Supremo que analizan los requisitos para poder apreciar la Responsabilidad. El trabajo de un abogado es complejo y  de gran responsabilidad. La mayoría de las personas sabe que si un médico realiza mal su trabajo debe de indemnizarte por los perjuicios  sufridos, pero lo que no tanta gente sabe es que si un abogado no plantea bien las acciones o se le pasa un plazo y ello te ocasiona la pérdida del proceso también debe de responder por esa mala praxis. 

Os invito a leer todo el artículo, que es pero que sea de vuestro interés, quedando a vuestra entera disposición.

 DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS

 El régimen de responsabilidad de abogado así como el canon de diligencia que le es exigible encuentran una formulación específica en las normas que regulan la profesión, si bien tienen un rango meramente reglamentario (o carecen de alcance normativo):

 El Estatuto General de la Abogacía Española (Real Decreto 658/2.001, de 22 de junio) (EGAE). De él deben destacarse los arts. 42 (relación con las partes) y 78 y 79 sobre la responsabilidad de los abogados.

  • El Código Deontológico de la Abogacía (CDA), fundamentalmente el artículo 13, sobre “Relaciones con los clientes”. De aquí han de destacarse los números 8 a 10.
  • El Código de Deontología de los Abogados de la Comunidad Europea (adoptado por unanimidad por los representantes de los Colegios de Abogados de la CEE en la sesión plenaria del CCBE celebrada en Estrasburgo, el 28 de octubre de 1.988)

 

NATURALEZA DE LA RELACIÓN. CONTRATO DE SERVICIOS O CONTRATO DE OBRA

 Existirá obligación de medios (y no de resultados) en los casos en los que el resultado final pretendido por el cliente no dependa de forma exclusiva de la voluntad del Abogado, sino de un tercero (juez, contraparte, etc.). Es decir, una vez aceptado el encargo, la obligación del abogado consistirá en desplegar la actividad necesaria con la diligencia exigible dirigida a obtener el resultado pretendido por el cliente.

 Por otra parte, habrá obligación de resultados, cuando habiendo recibido y aceptado el encargo del cliente, la obtención de aquéllos dependa de forma exclusiva de la voluntad del Abogado. Así sucede cuando lo que debe hacer el Abogado es redactar informes, dictámenes, otros documentos etc. También cabe hablar de obligación de resultados en la realización de ciertos actos procesales: redacción y realización de la demanda, escritos, recursos, etc., sin perjuicio, naturalmente, de que esa negligencia pueda inducirse de un resultado “atípico”.

 

NATURALEZA DE LA RESPONSBAILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y NO EXTRACONTRACTUAL

 Parece claro que la relación que media entre un Abogado y su cliente es de naturaleza contractual (no se entiende por qué la STS de 14 de mayo de 1.999 alude a la conducta negligente del artículo 1.902 CC. En alguna ocasión el cliente encauzó su pretensión por la vía extracontractual, y en la instancia se resolvió sobre la base de que las relaciones entre las partes son de naturaleza contractual, tal y como reconoció la STS de 16 de diciembre de 1.996 aplicando la doctrina de yuxtaposición de responsabilidades y el principio “iura novit curia”.

 

CANON DE DILIGENCIA EN LA PRÁCTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO

 ¿Cuál es el canon de diligencia exigible a un Abogado? A los deberes del Abogado en relación con sus clientes se refiere el artículo 42 del Estatuto General de la Abogacía Española:

  1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defesa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.
  2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad.
  3. En todo caso, el abogado deberá identificarse ante la persona a la que asesore o defienda, incluso cuando lo hiciere por cuenta de un tercero, a fin de asumir las responsabilidades civiles, penales y deontológicas que, en su caso, correspondan.

Entre tales deberes destacan los siguientes:

 a) El deber de información: El abogado debe informar fielmente a su cliente de sus posibles pretensiones, de si éstas son fundadas o no, de las probabilidades razonables de éxito, pruebas disponibles, medios de defensa, de eventual coste de los mismo así como de la conveniencia o no de alcanzar un arreglo amistoso.

 Durante todo el proceso, el abogado debe mantener puntualmente de la marcha del mismo, de la conveniencia o no de la presentación de recursos, etc. A su término, y en caso de desestimación de las pretensiones de su cliente, deberá informarle de otros posibles cauces procesales en los que aquéllas puedan ser estimadas.

b) El deber de adecuada custodia de todos los documentos.

c) El deber de devolución de la documentación al cliente.

d) El deber de conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicables al caso si hubiese interpretaciones no unívocas.

 

 Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando, por dolo o negligencia, dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada. No obstante, debe tenerse presente que, como en todas las profesiones, existe una enorme diferencia de pericia, formación y experiencia entre los diferentes profesionales.

 Ello impide hablar de un canon objetivo de diligencia, y considerar aplicable uno subjetivo (“quam in suis”), de modo que la negligencia del abogado habrá de medirse atendiendo a su nivel de pericia. De esta forma, donde podría hablarse de conducta negligente en ciertos Abogados, no podría hacerse lo propio en el caso de otros. Según la STS de 4 de febrero de 1.992 el artículo 42 del Estatuto General de la Abogacía Española imponen al abogado actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia. Lo que sucede es que el Abogado deberá tomar en consideración el estado de sus conocimientos, y si éstos o su especialización le permiten la dirección letrada de un determinado asunto, deberá rechazarlo si considera que su formación no le permite esa dirección. Así lo contempla el Código Deontológico de los Abogados en si número 6.5, señalando que: 

 “El Abogado no debe aceptar un asunto para cuya resolución no esté capacitado en función de sus conocimientos y dedicación profesional o que no pueda atender debidamente, por tener comprometida la resolución de otros asuntos urgentes”. 

 De modo que el Abogado que acepta un asunto cuya dirección técnica no está en condiciones de asumir, responderá frente a su cliente cuando el resultado desfavorable tenga su causa en la falta de cualificación de aquél para ese concreto asunto, o en la falta de dedicación necesaria.

 Al contratar los servicios de un Abogado, el cliente deberá sopesar si quien contrató alcanza el grado de experiencia o pericia que desea, o bien si los honorarios percibidos por el Abogado compensan su insuficiente experiencia o pericia. Todo ello sin perjuicio, naturalmente, de la existencia de un “mínimo de diligencia o pericia profesional” exigible a todo Abogado, sea cual fuere su experiencia, y que se define como “lex artis ad hoc”. En consecuencia, el Abogado incurrirá en responsabilidad cuando en el asunto concreto que lleve su actuación no alcance la diligencia que es exigible. A lo que está obligado el Abogado es, pues, a prestar sus servicios profesionales con la competencia y prontitud requeridas por las circunstancias de cada caso.

 Para tener derecho a una indemnización es necesario que de la negligencia se derive un perjuicio cierto al cliente, y no uno eventual o meramente hipotético.

 Cuando se acredita la producción de una negligencia profesional por incumplimiento de algunas de las obligaciones imputables al abogado, la apreciación del nexo de causalidad penetra en el terreno de la llamada imputación objetiva, que consiste en un proceso de valoración jurídica para determinar si, producida la negligencia, puede atribuirse a ésta el daño o perjuicio producido con arreglo a los criterios de imputabilidad derivados de las circunstancias que rodean el ejercicio de la profesión desde el punto de vista de su regulación jurídica. 

 Para ello es procedente examinar si, como consecuencia de la negligencia profesional, que debe resultar probada, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como vulneración objetiva del derecho la tutela judicial efectiva susceptible de ser traducida en existencia de un daño moral efectivo y por ello resarcible por sí mismo en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1.101 CC.

 CARGA DE LA PRUEBA

 Deberá ser el demandante quien acredite que el resultado final perjudicial para sus intereses fue consecuencia de la conducta negligente del Abogado. Para los casos de que la prestación se refiere a los servicios de carácter profesional, cuyo feliz resultado no está al alcance de la persona que presta los servicios, por ello se ha dicho que la prestación de estos profesionales es una prestación de medios y no de resultado, por lo que para que se entienda cumplida la obligación, solamente se precisa que se acredite que el profesional haya aportado los medios para conseguir el resultado apetecido, y éstos se hayan efectuado con arreglo a la <<lex artis>>, aunque el resultado final apetecido no se haya conseguido, o si recae la carga de la prueba de que el Abogado lo ha hecho de forma negligente, o en forma contraria a la actuación normal como profesional. La presunción de culpabilidad no existe en estos casos.

 

 CASUÍSTICA

 Existencia de responsabilidad

 Transcurso de plazos

A) Por dejar transcurrir plazos sustantivos.

B) Por dejar transcurrir plazos procesales, como por ejemplo falta de contestación a la demanda en plazo y consiguiente declaración de rebeldía del cliente demandado.

 Otras negligencias

Cabe la posibilidad de que haya negligencia profesional del abogado al no realizar un examen compartido de los hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias de contraste citadas y de la recurrida. Sin embargo, el TS en su sentencia de 14 de julio de 2.005 (RJ 2005\6701) consideró que no había responsabilidad del abogado porque su obligación profesional era de medios y no de resultado.

  

LOS DAÑOS. CONCEPTO INDEMNIZATORIOS Y SU VALORACIÓN
 Consideraciones generales.

 La determinación del daño concreto sufrido por el cliente como consecuencia de la negligencia o de la impericia del Abogado abocaría a la necesidad de llevar a cabo un juicio dentro del juicio, pronunciándose, a modo de conjetura, sobre cuál habría sido el resultado del conflicto de no haber mediado una actividad profesional negligente.

 Así lo expresa la STS de 29 de mayo de 2.003 (RJ 203,3914) respecto de los recursos presentados fuera de plazo: "(…) ¿puede o no –tiene o no- que realiza ese órgano judicial una "operación intelectual" consistente en determinar (con criterios de pura verosimilitud o probabilidad) cuál habría sido el desenlace del asunto si la demanda se hubiese interpuesto o el recurso se hubiese formulado a tiempo?"

 Si contestamos afirmativamente a esta pregunta, el juzgador podrá condenar al Abogado a satisfacer a su cliente una indemnización equivalente al interés que se hallaba en juego, o bien reducirla prudencialmente en función de mayor o menor dosis de probabilidad de éxito (prosperabilidad que suelen decir los Tribunales).

 Si la respuesta es negativa, el Juez deberá establecer una indemnización en favor del cliente basada en una indemnización en favor del cliente basada en una muy subjetiva apreciación de lo que para éste ha supuesto verse privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido. Una expresión del razonamiento conducente a la condena, en ese caso, podría ser el consistente en la llamada "pérdida de oportunidad"

   

Daños patrimoniales o materiales. El juicio de probabilidad.

 Se ha de proceder a un juicio de probabilidad, de modo que la indemnización por tal concepto guarde relación con el grado de probabilidad de que la pretensión del cliente hubiera prosperado de no mediar tal negligencia.

  • Pretensión cuya probabilidad de éxito es muy escasa.
  • Elevada probabilidad de éxito dela pretensión: Una indemnización por la cuantía correspondiente a la pérdida de los ingresos que el cliente hubiera obtenido en caso de que el Abogado se hubiera conducido de forma diligente. Debido fundamentalmente a su carácter conjetural, no son muy frecuentes las ocasiones en las que se conceden indemnizaciones por el valor de la pretensión “perdida”. No obstante, cuando el daño material se considera “cierto”, sí se tiende a su concesión, si bien con determinados matices.

    

JURISPRUDENCIA

 

Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 3-10-1998, rec. 1479/1994: 

 “Ciertamente que esta Sala, según tiene reiteradamente declarado, puede revisar la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados, como es el de la culpa, para cercionarse de que se ha hecho por la instancia de acuerdo a los parámetros legales o jurisprudenciales. Pero para ello es necesario la prueba concreta y específica de actos u omisiones del Abogado, que supongan cumplimiento defectuoso de sus obligaciones profesionales de hacer, derivadas del contrato de arrendamiento de servicios con su cliente. En modo alguno es admisible que, so pretexto de revisar la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, esta Sala de casación desnaturalice su función y competencia y se convierta en una tercera instancia donde se vuelva a valorar el material probatorio de la instancia-material sobre el que ha de reposar necesariamente la consideración como culposa, en su caso, de la conducta del Abogado. Por otra parte, el hecho de no haber tenido éxito judicial en su cometido no puede ser valorado como una presunción de culpabilidad, con la consecuencia de imponerle la carga de probar que aquella falta de éxito estaba fuera de su hacer profesional, en otras palabras, que éste ha sido totalmente correcto. No existe norma positiva en nuestro Código civil EDL 1889/1 que tal efecto recoja, pues el art. 1.183 EDL 1889/1, que preceptúa la inversión de la carga probatoria para el deudor, se refiere a la pérdida de una cosa determinada debida, estando esta cosa en su poder, y tal regla no la extiende a las obligaciones de hacer en los preceptos siguientes. Una hipotética aplicación analógica del art. 1.183 sólo sería posible cuando el hacer no se haya efectuado, pero es claro que esta situación no tiene nada que ver con la que se da cuando, por el contrario, el servicio se ha realizado, pero el acreedor estima que defectuosamente. Es éste un caso de incumplimiento contractual, cuya prueba debe incumbir al que lo alega (art. 1.214 C.c. EDL 1889/1) Además, ha de tenerse en cuenta que el Abogado no puede ser responsable de un acto de tercero (el órgano judicial), que puede estar o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones que hayan formulado en defensa de los intereses encomendados. Es un contrato de arrendamiento de servicios el que le vincula con su cliente, salvo que haya sido contratado para una obra determinada, como un informe o dictamen. A lo que está obligado, pues, es a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud requeridas por las circunstancias de cada caso (art. 1.258 C.c. EDL 1889/1) En esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, y a su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas”

 

Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 22-4-2013, rec. 896/2009: 

 “estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005). La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (STS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000, entre otras). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ”

 

  Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 14-10-2013, nº 600/2013, rec. 814/2011: 

 “La responsabilidad civil profesional del abogado - STS 14 de julio 2010 EDJ 2010/196191 - exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

 (i) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005).

  (ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999, 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000).

 (iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC. EDL 1889/1

 (iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. 

 El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999, 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000, entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial (STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002).

 (v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción”

 Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 24-4-2015, nº 229/2015, rec. 1622/2012: “La sentencia de 14 de octubre de 2010, que cita la de 14 de octubre 2013, y la propia sentencia recurrida, dice lo siguiente: "La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC."

 No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

 En este caso, afirma la sentencia recurrida , "ni siquiera se alegan en la demanda argumentos de los que pudiera derivarse un razonable juicio de prosperabilidad de las reclamaciones y recursos a los que se refiere la demanda; y lo cierto es que la deuda tributaria corresponde a actas de inspección y de sanción de la mercantil demandante, lo que, en definitiva, comporta la exigencia de cumplimiento de obligaciones tributarias de aquella, que no pueden derivarse, sin más, como se pretende, al despacho de abogados demandado y por extensión, a la aseguradora demandada, lo que requería la acreditación de la relación causal entre el perjuicio y la acción negligente, acreditación que en este caso no ha tenido lugar”

 Sentencia del Tribunal Supremo 2190/2008, de 15 de febrero de 2.008: “La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, entre otras muchas). El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

 El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la Abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005).

 La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (STS de 14 de julio de 2005). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000, entre otras).

 Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.

 Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006).

 La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005).

 Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante (STS de 14 de diciembre de 2005).

 Este criterio comporta la inexistencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defensa del abogado se ha desempeñado por cauces incompatibles con la aplicación indiscutible de la ley, con la jurisprudencia consolidada o con la práctica reiterada de los tribunales -que deben ser conocidas por los profesionales del Derecho- o con el respeto a los mandatos de la ley cuya interpretación no ofrezca dudas razonables según las pautas que puedan deducirse de la doctrina y de la jurisprudencia”

 

 

Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 23-7-2008, nº 719/2008, rec. 98/2002: 

  

“La responsabilidad del abogado por la pérdida de oportunidades derivada de la frustración de acciones judiciales.

 Las razones en las que se funda la desestimación del anterior motivo de casación son las siguientes:

  A) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (SSTS de 28 de enero de 1998 EDJ 1998/322 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999  , 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 , 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000  , 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000  21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000  ).

 El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

 El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005).

 La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (STS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 .

 El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005 EDJ 2005/116838 , 14 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230422 , 30 de marzo de 2006 EDJ 2006/37247 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 EDJ 2006/37247 , 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000 EDJ 2007/13389 , entre otras).

 Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC EDL 1889/1”

 

Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 23-10-2008, nº 967/2008, rec. 1687/2003: 

 

 “TERCERO.- La responsabilidad civil derivada de la frustración de acciones judiciales encaminadas a la obtención de una ventaja de carácter patrimonial.

 A) Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico (STS 15 de febrero de 2008, rec. 5015/2000), que es el aspecto que se trata en este motivo segundo del recurso, en el que se contempla la frustración de la acción de responsabilidad civil ejercida en el proceso penal.

 Este principio, cuando se relaciona con los criterios de imputación rigurosos aplicables a la responsabilidad nacida del incumplimiento de los deberes profesionales, implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000  , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006, 23 de julio de 2008, rec. 98/2002). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006 )

 QUINTO.- - El daño moral ligado a la frustración del ejercicio de la acción penal.

 A) Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba (SSTS de 19 de octubre de 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de 2000, 15 de marzo de 2001), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción (SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del "quantum" (cuantía) (SSTS de, 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 , 30 de julio de 2008, rec. 616/2002)”

 

Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 18-7-2008, nº 742/2008, rec. 2760/2001: 

 

“El motivo primero fue interpuesto por infracción del art. 1964 en relación con el 1544 CC por considerar la parte recurrente que éste resultaría de aplicación al caso concreto, en lugar del 1968.2º CC, porque la acción ejercitada era la derivada de responsabilidad contractual, al versar la cuestión sobre un arrendamiento de servicios profesionales, por lo que la acción no estaría prescrita, contrariamente a lo señalado en las dos instancias anteriores.

 El motivo ha de ser estimado, si bien sin efectos positivos para la parte recurrente, como se verá en el siguiente fundamento de derecho.

 La estimación del motivo procede porque, según doctrina de esta Sala, recaída en supuestos semejantes de ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual (Sentencia de 24 de julio de 1998 (Recurso 918/1994) , reiterando lo ya expuesto en la Sentencia de 6 de mayo del mismo año (Recurso 710/1994) ), no se considera contrario al principio de iura novit curia -sino expresión del mismo- la posibilidad de que el Juez de instancia aplique el derecho adecuado al caso planteado, con la sola limitación de los hechos expuestos por las partes y de la causa de pedir, sin que en este último concepto deba ser incluido el precepto normativo erróneamente escogido por las partes. Son las alegaciones de la parte actora, los hechos, las circunstancias que rodean al caso contemplado, los que establecen el escenario en el que ha de desenvolverse el demandado en la contestación, sin que pueda oponerse la excusa genérica de la indefensión de la contraparte en caso de que el Juzgador aplique otra norma diferente de la alegada en los fundamentos jurídicos de la demanda, cuando, con base en los hechos, pudo defenderse de aquellos que le eran desfavorables con todos los medios disponibles en Derecho. Y en el presente caso la indefensión achacada a las sentencias de instancia no es factible, toda vez que ambos demandados en sus escritos han rebatido los hechos oportunamente, negando la existencia de una relación contractual de arrendamiento de servicios”