Los Efectos de la Declaración de nulidad en los Contratos Bancarios

by Pablo Pérez

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo busca describir  y explicar los efectos de la acción de nulidad en los contratos. Para ello, el presente trabajo se ha organizado en tres partes. La primera de ellas recoge un marco teórico e introductorio que pretende acercar al lector al concepto de nulidad, sus causas y requisitos y sus efectos. En la segunda parte nos centraremos en determinar los efectos de nulidad, con carácter general, estudiando y analizando las sentencias más importantes del Tribunal Supremo en la materia. Finalmente, el último apartado de esta pequeña obra se dedicará al análisis de los efectos de la nulidad en los contratos bancarios, con especial análisis de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo y del Producto “Participaciones Preferentes” comercializado por Banco CEISS, del cual se aportarán numerosas sentencias dictadas por los Tribunales Españoles.

 

 

1. EL MARCO TEÓRICO. LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL ARTÍCULO 1300 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO CIVIL.

1.1 Concepto.

La nulidad es la acción de invalidez que opera ipso iure y, en consecuencia, no precisa ser declarada judicialmente, ni exige la previa impugnación del acto.

A pesar de lo anterior, suele ser conveniente en la practica instar la nulidad de un contrato a través de la vía judicial, estando legitimado cualquier interesado, incluso el causante de la Nulidad (Ver STS 21.10.1997 y 14.12.1993) y también puede ser apreciada de oficio por los tribunales (STS 18.02.1997). En todo caso la acción de nulidad es meramente declarativa, como también lo es la sentencia que la reconozca.

El contrato o acto nulo no produce efecto alguno,  por aplicación del aforismo Romano “quod nullum est, nullum effect producit”  y, por eso,  si eventualmente  le mismo hubiese ocasionado desplazamientos patrimoniales u otra clase de consecuencias, las mismas habrían de deshacerse, volviendo las cosas a la situación que tenían, como si aquellos nunca hubieran existido.

La nulidad es, en todo caso, definitiva no siendo posible la confirmación, convalidación o sanación de los actos o contratos nulos; y la acción que puede ejercitarse para hacerla valer frente a quien afirme la validez no prescribe ni caduca, a pesar de la dicción que pueda extraerse del artículo 1.301 del  Código Civil (en adelante “CC”), pues dicho artículo se refiere a la acción de anulabilidad y no de nulidad radical.

 

1.2 Supuestos.

Los casos en los que el Ordenamiento Jurídico predica la nulidad de los contratos son múltiples y variados pero, en esencia y último término, pueden reducirse a una de estas dos reglas:

1)    La regla del artículo 1.261 del CC, según el cual no hay contrato cuando falta completamente alguno de sus requisitos o elementos esenciales: El consentimiento, el objeto y la causa.

2)    La del artículo 6.3 del CC, según el cual los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho.

 

2.- EFECTOS  DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Los efectos de la nulidad se recogen en el artículo 1.303 del CC el cual expone:

“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”  

 

2.1 Finalidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 06.07.2005, por remisión a la anterior de 11.02.2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1.303 del Código Civil, en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

La meritada Sentencia  del Tribunal Supremo de  06.07.205 manifiesta que:

El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador (sentencias de 22 de septiembre de 1989, 30 de diciembre de 1996, 26 de julio de 2000), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra (sentencias de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, (sentencias de 18 de enero de 1904, 29 de octubre de 1956, 7 de enero de 1964, 22 de septiembre de 1989, 24 de febrero de 1992, 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley (sentencias de 10 de junio de 1952, 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994, 9 de noviembre de 1999).

Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración (sentencias de 29 de octubre de 1956, 22 de septiembre de 19889, 28 de septiembre de 1996, 26 de julio de 2000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato (sentencias de 7 de octubre de 1957, 7 de enero de 1964, 23 de octubre de 1973). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos (sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, 23 de junio de 1997), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales.

Esta sentencia relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1.303 del CC, en la que se establece de manera clara y trasparente, que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieses sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Este artículo tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y  patrimonial anterior al evento invalidado, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas con respecto de la otra.

Por consiguiente, cuando el contrato hubiere sido ejecutado en todo o en parte, y sea declarada la nulidad, procederá la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración, debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato.

Con respecto a este último párrafo, existe numerosa jurisprudencia explicativa de esta conclusión entre las que destacan las siguientes Sentencias; STS de 29.11.1956, STS de 22.09.1989, STS de 28.09.1996, STS de 26.06.2000, STS de 07.11.1957, STS de 23.11.1973, entre otras muchas.

Determinados los efectos del artículo 1.303 del CC, estos parecen bastante nítidos, quedando delimitamos a que las partes deben de retrotraer las obligaciones al momento en que nació la obligación, devolviéndose las prestaciones objeto de contrato de manera integra junto con sus intereses, pero ¿Cuál es límite de esta obligación reciproca? Lo vemos a continuación.

 

2.2 Los efectos de la Nulidad no pueden ser absolutos o ilimitados. Adaptación al supuesto de hecho para aplicar el precepto en la medida de lo posible.

La restitución reciproca de las prestaciones establecida en el artículo 1.303 del CC puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual.  Este imposible retorno de los efectos de un contrato nulo que ha estado ejecutándose durante años  se advierte especialmente en casos de contratos complejos. En este sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 26.02.2009, la cual manifestaba que:

“Además, la restitución recíproca de las prestaciones establecida en el art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual (p. ej. SSTS 17-7-07 y 28-6-77). Este imposible retorno de los efectos de un contrato nulo que ha estado ejecutándose durante años se advierte especialmente en casos, como el presente, de contratos complejos con una prestación principal de suministro para revender, pues entonces resulta que el abastecido, en este caso la mercantil titular de la estación de servicio, ha vendido a su vez el carburante a terceros lucrándose en la reventa. Esto supone, de un lado, que los efectos de la nulidad no puedan ser absolutos o ilimitados, pues nunca podrían alcanzar a las ventas de carburante hechas en la estación de servicio a los consumidores finales; y de otro, que unos efectos limitados como los que propone la parte demandada-reconviniente, planteándolos ahora desde la perspectiva del enriquecimiento injusto, tampoco sean procedentes porque, en rigor, esta misma perspectiva exigiría computar no sólo la ganancia de esa misma parte litigante en la reventa del carburante a los consumidores finales sino también, como con razón alega la parte recurrida al oponerse a este motivo, las ventajas derivadas de su abanderamiento por SHELL y de otras prestaciones de ésta que también son irreversibles. En suma, lo pretendido por la parte recurrente en este motivo podría ser tal vez atendible si la estación de servicio no hubiera llegado a entrar en funcionamiento y todo se redujera al reembolso del préstamo y a la devolución del carburante suministrado a cambio del precio pagado por él, pero no cuando el carburante suministrado se ha revendido a los consumidores finales durante años bajo el abanderamiento de la actora-reconvenida y, por tanto, ejerciendo la titular de la estación de servicio su negocio o actividad mercantil, pues una coherencia total con su planteamiento extremo comportaría que ella tuviera que restituir al abastecedor no sólo el mismo volumen de carburante suministrado durante esos años sino también la ganancia obtenida en su reventa.”

 

Respecto a las dudas que puedan surgir sobre si se debe de aplicar, en los casos de restitución limitada, el artículo 1.303 o el artículo 1.306 del CC, la jurisprudencia,  se ha decantado por la aplicación del primero, pues considera que esta suerte de “restitución ilimitada” queda, en general, fuera del ámbito del articulo 1.106 ya que no existe causa torpe, entendiéndose por causa torpe aquella causa que resulta inmoral. En este sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.06.2009, la cual expone que:

La tercera cuestión que se suscita se refiere a si es aplicable al caso el art. 1.306.2ª CC, como pretende la parte actora, o el art. 1.303 CC , en cuanto sea posible, como sostiene la parte demandada. El tema debe decidirse en el sentido de aplicar el art. 1.303 CC, y no el 1.306, ni en su número segundo, ni en su número primero, porque en el caso no hay causa torpe (en el sentido estricto de inmoral al que se refiere el precepto), y el criterio de “dejar las cosas como están” aplicado al caso, aparte de ser injusto y dar lugar a un enriquecimiento injustificado, no se ajusta a las circunstancias concurrentes relativas a que se trata de una invalidez sobrevenida por cambio legislativo, ajena a cualquier asomo de culpa o negligencia de la petrolera demandada, a lo que debe añadirse que la aplicabilidad del art. 1.303 CC a casos similares es el criterio adoptado por esta Sala y el más adecuado, en la medida en que sea posible su aplicación, para mantener el equilibrio de los intereses en juego.

 De las anteriores exposiciones se colige que la nulidad puede tener un efecto atenuado según la casuística particular, y que, por tanto tienen un menor efecto; no puede entenderse infringida la norma del artículo 1.303 del CC, es decir, que en estos casos también se produce la restitución integra de las prestaciones.

Falta por escudriñar el concepto referente a la restitución integra de las prestaciones y los factores que harán desencadenar este tipo de condena, pues ya adelantamos que la misma sólo podrá producirse cuando se  haya producido un efectivo enriquecimiento de una de las partes en perjuicio de la otra.

 

2.3 Efectos de la “Restitutio in integrum” la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento.

La regla general es que, declarada la nulidad, el titulo nulo deviene en ineficaz  porque lo que es nulo  no produce ningún efecto. Se trata del resultado natural de la propia nulidad.

No obstante, la restitución no opera de manera automática. El fundamento de la regla de liquidación en la reglamentación contractual declarada nula, no es otro que evitar que una de ellas sin causa a costa de la otra, y esto es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradas por obligaciones reciprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes, tanto más si la prestación de una de ella no puede ser restituida. Por lo tanto, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento.

 En este sentido se pronuncia la Sentencia de 13.03.2015, la cual manifiesta que:

No obstante, la " restitutio" no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000, de 16 de mayo, y 541/2008, de 23 de junio - y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradas por obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes - sentencia 109/2009, de 26 de febrero -, tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser restituida.

Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento.

 

Sentado lo anterior, y teniendo bien delimitado que es la acción de nulidad y cuales son su efectos podemos pasar a analizar la aplicación del precepto en el ámbito concreto de  Declaración de Nulidad de contratos Financieros sobre Productos Bancarios Complejos.

 

3 LA NULIDAD Y SUS EFECTOS EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN BANCARIA.

3.1 Introducción al Problema.

Durante la segunda mitad de la primera década del presente siglo, aprovechando la coyuntura económica, las previsiones negativas y la necesidad de captar recursos propios que fueran computables no como deuda sino como patrimonio, las entidades bancarias comercializaron, infringiendo la normativa legal aplicable y los deberes de información, productos bancarios altamente complejos entre su clientela minorista.  La suscripción de estos productos complejos y altamente subordinados conllevaba notorios riesgos para el inversor minorista, puesto que, para conocer de una manera fiable la evolución del producto era necesario contar con información financiera especifica. Esto creaba una gran desigualdad entre el banco, el cual posee grandes equipos financieros y conocimiento especializado sobre el mercado, y el cliente.

Además, muchos de estos productos fueron vendidos a los clientes como seguros y de capital garantizado. Al llegar la crisis económica de 2008, los activos contratados mostraron al suscriptor su verdadera naturaleza especulativa haciendo incurrir a los pequeños ahorradores en grandes pérdidas. El remedio para solucionar esto no es otro que solicitar la nulidad del contrato por vicios en el consentimiento, pues los inversores, en la mayoría de la ocasiones, no tenían conocimiento de que estaban suscribiendo un producto complejo y de gran riesgo, sino que creían que se trataba de renta fija y bonos con capital asegurado, pues desde las oficinas bancarias era como se comercializaban.

Este error sobre lo que se contrata puede determinar la nulidad de la inversión, por aplicación del artículo 1.300 y siguientes en relación con el 1.261 del CC, si concurren los requisitos. Es decir que el error recaiga sobre  uno de los elementos esenciales del contrato y que, además, el mismo no sea excusable. La estimación de la acción lleva aparejada los efectos del artículo 1.303 del CC, es decir, la restitución integra de las prestaciones. Ahora bien, ¿Cuál es el alcance de esta restitución? La respuesta a esta pregunta constituye el principal objeto de este trabajo y a la misma se dará respuesta en la conclusión del presente artículo.

 

3.1 La Acción de Nulidad.

La acción de nulidad, para este tipo de casos hay que solicitarla en relación con lo dispuesto en los artículos 1.261 y 1.262 del CC, sin olvidar citar, y poner en relación,  el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley  del Mercados de Valores.

Entre otras estrategias probatorias, debe enfatizarse en probar  que el perfil del inversor no era adecuado para el tipo de inversión, poniendo de relieve la falta de información esencial de los riesgos del producto, la deficiente o incompleta información facilitada por la entidad financiera, el exceso de confianza del afectado en la entidad, la ocultación de datos esenciales, así como la falta de información veraz y clara del producto o la omisión del hecho de que el inversor podía perder su inversión.

 

Todo ello determinará la nulidad del contrato por error o vicio en el consentimiento. Los requisitos para la apreciación de error se recogen en estas dos Sentencias del Tribunal Supremo;

Por un lado la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.02.2005 manifiesta:

Ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente (sentencias de 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras).

Por otro la Sentencia  del Tribunal Supremo de 12.11.2004 manifiesta:

 De acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento.

 

Todas estas alegaciones van encaminadas a un único fin que no es otro que la estimación de la acción de nulidad al objeto de que la misma despliegue los efectos previstos en el artículo 1.303 del Código Civil, es decir que se produzca la restitución integra de la inversión junto con sus intereses.

Esta petición es la que debe conformar el suplico de una demanda de Reclamación de Cantidad contra una entidad Bancaria por Nulidad del Consentimiento.  CARLOS GUERRERO, considera en su libro “Participaciones Preferentes: ¿Se puede recuperar lo invertido?” Que el suplico de la Demandada se debe solicitar:

“A) Demanda de Juicio Ordinario en ejercicio de la acción de nulidad del contrato de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes, y

b) Subsidiariamente la acción de resolución del contrato e indemnización de los daños y perjuicios

Con el objetivo de obtener una sentencia que falle lo siguiente: “Existe nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito por el demandante, por inadecuada, falsa e insuficiente información por parte de la entidad financiera que provocó error en el contratante invalidante del consentimiento, elemento esencial del contrato que produce su nulidad, por lo que se estima íntegramente la demanda interpuesta y se declara nulo el contrato, debiendo reintegrar la demandada la cantidad adeudada”

 

3.2 Los Efectos de la Nulidad.

En relación a los efectos de la nulidad en torno a los contratos bancarios relativos a productos financieros complejos, puede ser un buen punto de partida la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 12.01.2015: Dicha Sentencia desestimó el  recurso de casación interpuesto por la entidad y confirmó la nulidad del contrato de un producto complejo por vicio en el consentimiento del cliente.  El producto sobre el que se litigaba era un contrato de seguro de vida comercializado por Banco Santander y afectado por el llamado “caso Madoff”. El Tribunal Supremo consideró acreditado que existió un vicio en el consentimiento al no explicarse al cliente la complejidad y el riesgo de la inversión. El Tribunal Supremo consideró que se daban los requisitos para poder apreciar la nulidad, pues el error recayó sobre el consentimiento y el mismo no era excusable. Es decir, estimó la nulidad del contrato y condenó a Banco Santander a restituir a la Demandante los 250.000 euros invertidos, con sus intereses calculados al tipo del interés legal desde la fecha en que la demandante abonó dicha cantidad. Es decir, aplico los efectos previsto en el 1.303 del CC, la restitución integra de las prestaciones. Inevitablemente nos surge la duda de si, el criterio habitual del Supremo es condenar a la restitución integra de lo pagado por el producto junto con sus intereses o si bien si sigue otro criterio. Como desarrollaremos a continuación, el criterio que el Tribunal Supremo sigue ante este tipo de litigios es idéntico; Condena al banco a restituir al cliente lo que este último le pagó por la Inversión, más los intereses desde la fecha de suscripción del producto hasta el completo pago por parte del banco al cliente y condena al Cliente a devolver al banco lo que cobró por el producto (si le dio algún rendimiento), más los intereses legales de lo que el cliente cobro del banco desde la fecha en que lo cobro hasta la completa devolución y condena al cliente a devolver al banco los títulos, de tal manera que el contrato, y sus efectos, quedan completamente borrados como si este nunca hubiera existido.

 

3.3 La Jurisprudencia del Supremo en torno a la Nulidad de los Contratos Bancarios.

Cabe preguntarse si, finalmente, en la contratación de productos Bancarios, el Tribunal Supremo siempre ha aplicado los efectos íntegros de la nulidad o bien los ha aplicado teniendo en cuenta algún tipo de limitación. Nuestra respuesta es contundente: la Nulidad se aprecia en toda su extensión, aplicando el artículo 1.303 del CC en su tenor Literal. Así lo han manifestado las siguientes Sentencias:

Ø  Sentencia del Tribunal Supremo de 04.12.2015: En esta sentencia se  declara la nulidad de aquellos contratos suscritos con entidades bancarias cuando medie error en el consentimiento. Se trata de proteger al cliente en su relación con las entidades financieras que comercializan sus productos. Resulta imprescindible que estas adecuen su actuación a las exigencias informativas impuestas por la normativa vigente, informando a sus clientes de forma clara, comprensible y completa de los riesgos que pueden tener contratar este tipo de productos, tal como se detalla en el Fundamento Jurídico Segundo. A los efectos de la nulidad interesa  que el TS da por bueno el fallo de la Sentencia de Primera Instancia, pues lo confirma, tal y como expone:

 

Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anulando la sentencia recurrida, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por "Banco Santander, S.A." contra la sentencia de primera instancia, confirmarla íntegramente.

 

El Fallo cual rezaba lo siguiente:

 

“FALLO : Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR "AZKAR HUELVA S.L." y, en consecuencia, por las razones expresadas en la precedente Fundamentación Jurídica, DECLARANDO NULOS los contratos reseñados en el Fundamente de Derecho Primero de esta Sentencia, con consiguiente obligación de ambas litigantes de restituirse lo recíprocamente recibido como consecuencia de los mismos, DEBO CONDENAR Y CONDENO A "BANCO DE SANTANDER S.A" A, estando y pasando por precedentes pronunciamientos, ABONAR A LA ACTORA el importe que -como saldo a favor de la misma- resulte de todas las liquidaciones que se hayan practicado como consecuencia de esos contratos y de las que se practiquen hasta el momento en que esos contratos devengan definitivamente y en la realidad carentes de todo efecto, importe a determinar en ejecución de esta Sentencia, así como al abono de la totalidad de costas procesales devengadas en la primera instancia de este procedimiento”

 

Como podemos apreciar, en esta sentencia el Tribunal Supremos da por bueno el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia y entiende que los efectos que debe de desplegar la Nulidad son los que ya se han expuesto.

 

Ø  Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 12.01.2015:   El Pleno del Tribunal Supremo, una vez declarada que la acción de anulación del contrato de seguro de vida entre la recurrente y el banco fue ejercitada en plazo, declara la nulidad del citado contrato condenando a la entidad financiera a restituir a la demandante el dinero invertido con sus intereses. El consentimiento fue viciado por un error excusable por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, debido al incumplimiento por la demandada del deber de información veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone la normativa del mercado de valores. Respecto de los efectos de la Nulidad, la Sentencia manifiesta en su Fundamento de Derecho Noveno lo siguiente:

 

“La estimación de la demanda supone la declaración de nulidad del contrato de seguro "unit linked multiestrategia" suscrito por la demandante y la condena a Banco Santander a restituir a la demandante los 250.000 euros invertidos, con sus intereses calculados al tipo del interés legal desde la fecha en que la demandante abonó dicha cantidad (o le fue cargada en su cuenta), con aplicación de las cantidades parciales recibidas durante la tramitación del litigio.”

 

El Criterio del Tribunal Supremo vuelve a ser idéntico al mostrado y expuesto por anteriores sentencias. Devuelve a la Demandante la cantidad íntegra que había suscrito junto con sus intereses desde la fecha de la inversión.

 

Ø  Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de  20.01.2015: En esta Sentencia del Pleno, la Sala consideró acreditado que la Entidad Bancaria incumplió con los deberes de información que le correspondían, desestimando el recurso interpuesto por el Banco y confirmando la Nulidad del Contrato de SWAP. La Sala entiende que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba, sino que además debía haber evaluado que era lo que más le convenía. En consecuencia, la omisión del test de conveniencia e idoneidad lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Respecto de los efectos de la Nulidad, son los ya expuestos; Devolución reciproca de las Prestaciones. La meritada Sentencia consideró:

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio.

 

La desestimación del Recurso, y la confirmación de las sentencias, no lleva a considerar que los efectos de la nulidad coinciden con los expuestos en la Sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia, la cual contenía la siguiente parte dispositiva:

 

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Marbres Togi SL representada por la procuradora Sra. Sirvent y asistida del letrado Sr. Llorens contra Caixa D'Estalvis del Penedes representada por la procuradora Sra. Canal y asistida del letrado Sr. Sanz debo declarar y declaro la nulidad del contrato de instrumento financiero derivado (swap inflación) de fecha 13 de junio de 2008 por existencia de error invalidante en la actora.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.”

Ø  Sentencia del Tribunal Supremo de 15.10.2015: El Tribunal Supremo declara la nulidad del contrato de permuta financiera por error de consentimiento ya que quedo acreditado que el Banco incumplió los deberes de información que la LMV le imponía. La omisión de dicha información o la facilitación de una que sea incompleta, inexacta, oscura o bien prestarla sin la antelación suficiente es lo que determina la existencia del error excusable que vicia el consentimiento y acarrea la Nulidad.  En esta Sentencia, lo efectos de la nulidad no fueron otros que los ya explicados. Se condenó a la entidad Demandada a reintegrar a los inversores el valor integro de su inversión más los intereses legales desde la fecha de suscripción del producto y condenó a los inversores a reintegrar las cantidades percibidas en concepto de  rendimientos del Producto.

 

Ø  Sentencia del Tribunal Supremo de 07.07.2014: El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera demandada y confirmó la nulidad de varios contratos de permuta financiera por error en el consentimiento. La entidad financiera incumplió el deber de información que impone la Directiva MiFID, pues efectuó un ofrecimiento personalizado del swap a los demandantes, estando obligado a efectuar el test de idoneidad, por lo que la omisión del mismo permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente, sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que vicia el consentimiento. La sentencia en su Fundamento de Derecho Sexo Manifiesta:

 

 

En el caso ahora sometido a enjuiciamiento hubo un servicio de asesoramiento financiero ya que el banco recurrente efectuó un ofrecimiento personalizado del swap a los demandantes, por lo que estaba obligado a efectuar el test de idoneidad tal como se declara en la sentencia recurrida.

Lo cierto es que las alegaciones del motivo sobre la confusión de la sentencia acerca del test cuya realización era exigible carecen de fundamento y no resultan idóneas para la casación de la sentencia recurrida, pues se desarrollan en un plano puramente teórico partiendo de una premisa que, siendo correcta -el test de idoneidad es el procedente cuando hay un servicio de asesoramiento de inversión-, perjudica en realidad el interés de la propia recurrente que no hizo el test de idoneidad, ya que lo único que podría justificar la dialéctica del motivo es que la entidad financiera recurrente hubiera hecho ese test de idoneidad y así lo declarara la sentencia recurrida.

El criterio de la sentencia recurrida al apreciar error excusable determinante de la nulidad del contrato se ajusta en lo esencial a la citada doctrina de esta Sala que, como ya se ha dicho, partiendo de que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo y directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, permite presumir el error cuando como es el caso la entidad bancaria no realizó, siendo preceptivo, el test de idoneidad.

Conviene precisar también que, entre las cuestiones que con carácter previo se plantean en el escrito de interposición del recurso, se solicita a la Sala que fije doctrina sobre la ausencia de exigencia legal de especificas formalidades para la realización del test de conveniencia, pero esta Sala no tiene que pronunciarse en este proceso sobre esa cuestión puesto que las supuestas irregularidades formales del test de conveniencia no forman parte de la razón causal del fallo impugnado ni de la desestimación de este recurso; como tampoco supuestas irregularidades formales del test de idoneidad, pues lo decisivo es el hecho de no haberse realizado el test de idoneidad.

Finalmente debe aclararse que la circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes -según se alega por la entidad bancaria- para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003 (o en el artículo 19 de la RD 2/2003 que se mencionó en la contestación a la demanda, con el mismo contenido que el anterior), con el fin de informar a las mercantiles demandantes, como deudoras hipotecarias que eran con un préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la STJUE que antes ha quedado citada, pues el hecho declarado en la sentencia recurrida es que la entidad bancaria ofreció el swap. No se declara en esa sentencia el hecho del que quiere partir la recurrente de que la entidad bancaria ofreciera información sobre posibles instrumentos, productos o sistemas coberturas de riesgo que tuviera disponibles, por lo que esta Sala no tiene que pronunciarse sobre la significación jurídica de un hecho no declarado en la sentencia recurrida.

 

Ø  Sentencia del Tribunal Supremo de 08.07.2014: El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada y confirma la nulidad del contrato de permuta financiera. La entidad financiera incumplió el del deber de información sobre el contenido del contrato y el alcance del riesgo asumido que se impone a ésta por la Directiva MiFID, pues prestó un servicio de asesoramiento financiero al realizar un ofrecimiento personalizado del swap a los demandantes, estando obligada a efectuar el test de idoneidad. En consecuencia, la omisión de dicho test permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Respecto de los efectos de la nulidad, la sentencia de primera instancia, la cual es confirmada de manera íntegra manifestó:

«Que estimando íntegramente la demanda presentada por la representación de D. José Daniel y Dª Juana contra la Caixa dŽEstalvis del Penedés debo declarar y declaro nulo el contrato collar bonificado de tipo de Interés de fecha 31 de julio de 2008, debiendo declarar anuladas todas las liquidaciones giradas por la entidad Caixa dŽEstalvis del Penedés a cargo de los actores D. José Daniel y Dª Juana, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad Caixa dŽEstalvis del Penedés a devolver a los actores D. José Daniel y Dª Juana las liquidaciones giradas a su nombre por importe de 20.614,67 euros más las que pudieran abonarse por los actores hasta la declaración judicial de nulidad a los que habrá que sumar los intereses legales de aquellas cantidades objeto de condena desde la fecha de interpelación judicial hasta su completo pago, y, todo ello, con imposición de las costas a la parte demandada entidad Caixa dŽEstalvis del Penedés».

 

Estas son solo algunas de las MÚLTIPLES sentencias que se han dictado en los últimos años en referencia a la nulidad en los contratos bancarios por parte del Tribunal Supremo.  Como hemos visto, el Tribunal Supremo aplica los efectos previstos en el 1.303 del CC en toda su extensión, sin limitaciones, con el único objetivo de borrar por completo los efectos del contrato. Así sucede en todos los supuestos en los que se solicita la nulidad de una inversión. Caso distinto es cuando lo que se solicita es la nulidad de un contrato de Préstamo Hipotecario Multidivisa o la Declaración de una clausula Suelo; en estos casos el criterio del Supremo es distinto, pues anula la clausula que entiende contraria a la ley o abusiva u oscura, declarando los efectos sólo sobre la concreta clausula perviviendo el contrato en todo lo demás.

 

3.4 Jurisprudencia Menor sobre los Efectos de la Nulidad en los contratos Bancarios.

No obstante a lo ya expuesto sobre la Jurisprudencia del Supremo, son las Sentencias de las Audiencias Provinciales, así como las de Primera Instancia, las que realizan un estudio más pormenorizado de los efectos de la declaración de nulidad. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, de 03.06.2015, destaca por su concreción y claridad.  Estima la nulidad de una inversión realizada en Bonos Islandeses. En los Fundamentos de derecho Séptimo, Octavo y Noveno, detalla nítidamente los efectos de la Nulidad. Respecto de las Consecuencias de la nulidad manifiesta que:

“Procede declarar la nulidad de la Orden de Valores por haber prestado su consentimiento la Demandante mediante error, y, en consecuencia, con arreglo al efecto retroactivo de la nulidad (Art. 1.303) según el cual la nulidad tiene lugar desde la celebración del contrato, ha de volverse al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido, efecto retroactivo que el artículo 1.303 del CC prevé para el caso de nulidad (STS de 17 junio de 1986, citada por la STS de 4 de julio de 2011)”

 

Respecto de la titularidad del producto litigioso tras la inversión considera que el mismo debe ser devuelto a la entidad bancaria, trasmitiendo la propiedad de las participaciones preferentes a la entidad demandada en virtud del contrato. En concreto la resolución expone:

“La obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en  virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley, por lo que no necesita petición  expresa de la parte […] pudiendo ser declarado por el juez  en virtud del principio “iura novit curia”, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido, con la finalidad de evitar la necesitada de acudir a un nuevo pleito y ell enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra (STS de fechas 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992 y 6 de octubre de 1994, citadas por la SAP de Castellón , sección 3ª, de 26 de Octubre de 2012 [ROJ: SAP CS 802/2012)”

 

La sentencia también hace un pormenorizado estudio sobre los intereses legales que deben restituirse conforme al 1.303 del CC y si los mismos deben de solicitarse expresamente para poder ser aplicados. En concreto se expone, en el Fundamento de Derecho Noveno, que:

Dice el art. 1.303 del CC que, declarada la nulidad de una obligación  los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieses sido materia del  contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la STS de 26 de Noviembre de  2011 [ROJ STS 8900/2011] que los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al  acreedor del daño que se considera que le acuso el deudor de suma de dinero, por haber incurrido  en mora en el cumplimiento de la obligación.

A ellos se refiere el artículo 1.108 del Código Civil, según el que, si la obligación  tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales. Sigue el precepto, en este punto, la línea marcada por el artículo 1017 del Proyecto de 1851, tras el 1153 de Código Civil francés – “ […] ne consistente jamais que dans la condammnation aux intérets au taux légal […]”-.

Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de uan prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimiento de un capital a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene  derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, a tal fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa- sentencias 81/2003, de 11 de febrero, 325/2005, de 12 de mayo, y 1385/2007, de 8 de enero, entre otras muchas-.

Así o hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil, al regular  los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una  regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica también a otros supuestos de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas – sentencias 772/2001, de 20 de junio, 812/2005, de 27 de octubre, y 1385/2007, de 8 de enero, entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe muy distinto trato en la jurisprudencia.

En efecto, como establecen las sentencias números 988/1996, de 18 de noviembre, 274/2002, de 21 de marzo, y 741/2008, de 18 de lulio, entre otras, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia.

Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de  de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubieran recibido, con un evidente enriquecimiento sin casusa, la jurisprudencia – sentencias 105/1990, de 24 de febrero […] considerar innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la  restitución de las prestaciones realizadas , con inclusión de sus  rendimiento, en cumplimiento del principio, “iura novit curia” y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de quelas mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil.

 

Si bien considero que esta sentencia recoge muy bien las normas aplicables y los efectos de la nulidad, citaremos otras dos sentencias de diversas Audiencias Provinciales al objeto de dejar perfectamente acreditado cual son los efectos que va a tener una declaración de nulidad de un producto financiero, ya sea SWAP, Participación Preferente o Derivado complejo.

Ø  Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 02.12.2013, manifiesta en su Fundamento de Derecho Octavo:

La falta de información del producto ofrecido y su suscripción desconociendo sus elementos esenciales determinan la nulidad del contrato en cuanto se presta un consentimiento sin tener la representación real de lo que se suscribe por un error esencial, conforme al artículo 1265 y 1266 del Código Civil EDL 1889/1, calificado jurisprudencialmente por "conocimiento defectuoso importante de cuantas circunstancias tenían que contribuir a la recta formación del debido consentimiento" ( Sentencia Tribunal Supremo 23/2/1993 y 19/2/1996); siendo por ende esencial (se desconoce el riesgo elemento propio del producto, su plazo de duración y el funcionamiento del mismo), no siendo excusable (requisito jurisprudencial que no legal) por la razón dispuesta en el anterior fundamento y porque no puede exigirse o reprocharse al actor ser diligente, cuando es la entidad bancaria la que está provocando, al incumplir claramente su deber profesional, por no informar de forma cumplida y correcta, ese desconocimiento en la esencia del negocio jurídico al suscriptor del mismo.

Ahora bien, tal error como vicio en el consentimiento debe radicar en el momento de contratar, esto es al caso en 12/12/2006, y por tanto la demandada tiene la obligación de restituir al actor, consecuencia fijada en el artículo 1300 del Código Civil EDL 1889/1 , el importe desembolsado en dicha operación 74.000 euros con deducción del importe de rendimiento obtenido (8.093,75 euros, asi certificado) que da el resultado monetario de 66.006,25 euros y los intereses legales que la demandante pedía desde la interpelación judicial, debe ser desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, dada la liquidación judicial operada en la cuantificación. La Sala entiende que no procede otorgar mayor cantidad, pues el otro contrato de inversión está reconocido fue suscrito exclusivamente por la esposa del demandante y por ende no puede trasladarse el error del consentimiento del actor a dicha persona no interviniente en el proceso, pues en septiembre de 2008 lo que acontece no es la adquisición vía BNP PARIBAS de otras participaciones por el demandante, sino un negocio jurídico entre cónyuges de liquidación de un régimen económico matrimonial, con la adjudicación de las preferentes adquiridas por la esposa dos años antes. Es decir, que con independencia de que de tales preferentes integrasen la sociedad ganancial, en la que indudablemente el actor ostentaba derecho dominicales, la acción entablada y acogida en parte exige que al momento de contratar el cliente padezca un error, cuestión que al ser la titular de tal relación persona no interviniente en autos no puede ser estimada.

 

Ø  Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 18.11.2015, manifiesta en su fundamento de derecho Quinto que:

Los anteriores razonamientos determinan la procedencia de la anulabilidad del contrato suscrito por los litigantes, sin que tampoco pueda entenderse sanado el vicio del consentimiento por confirmación o ratificación del contrato. La sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, una vez conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( art. 1311 CC ) y puede ser de forma expresa o tácita. En esta última vía conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21 de 7 julio de 1997, "cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado", que en el presente caso no ocurre por cuanto ni existe una declaración expresa de sanación o confirmación por el actor, ni consta tampoco que en el momento de hacer el pago de las correspondientes cuotas tuviera la información necesaria y la existencia del vicio en el consentimiento en el momento de contratar. Por otro lado la doctrina de los actos propios no es de aplicación "... en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia " (SSTS de 31 de enero de 1995; de 25 de octubre de 2000; de 12 de Febrero de 1999; y de 4 de Junio de 1992, entre otras). Por ello, no puede sostenerse que haya tenido lugar la sanación, confirmación o convalidación del contrato anulable por error en el consentimiento, del mismo modo que el pago de cuotas tampoco constituye un acto que directa o indirectamente comporte la contravención de su precedente comportamiento (ex art. 7 CC).

 

En relación con el fallo de la Sentencia de Primera Instancia:

 

1.- Declarar y declaro la nulidad del contrato "cobertura cuota fija" suscrito en Octubre de 2007, con las consecuencias legales inherentes.- 2.- Condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 6.450,14 Eur. más el interés legal desde los respectivos cargos en los términos señalados en el fundamento jurídico quinto.

 

Las Sentencias Transcritas y analizadas acreditan y confirman la Línea Jurisprudencial dictada por el Tribunal Supremo en materia de Productos de Inversión  Bancarios Complejos.

 

3.4 Los Efectos de la Nulidad  en la reclamación de Acciones Preferentes contra Banco CEISS.

Como concreción  particular de todo lo expuesto, se ha seleccionado una entidad de referencia para comprobar cómo se ha aplicado la acción de nulidad por los organismos judiciales para este concreto banco y para un determinado producto, las participaciones preferentes de Banco Ceiss.

Para la realización de dicha tarea se han localizado 65 sentencias, las cuales han sido analizadas para posteriormente recoger las cinco que mejor recogen este concreto aspecto. Como anticipo podemos afirmar que todas ellas han estimado la nulidad en los mismos términos que lo que ya hemos expuesto.

 

Ø  Sentencia número 145/2013, del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Valladolid, de 22.10.2013. En su Fundamento de Derecho Noveno Manifiesta:

“…procede acceder a la petición principal de la actora y declarar la nulidad de las inversiones en participaciones preferentes ejecutadas mediante las ordenes de valores suscritas entre las partes, [..] es decir un total de 45.00 euros, por la falta de cumplimento del deber de información exigible conforme a la normativa y criterios expuestos, y falta de consentimiento, con sus consecuencias legales, en concreto la retroacción de los efectos al momento anterior a la adquisición con recíproca restitución de las contraprestaciones, es decir restitución de las cantidades liquidadas como consecuencia de la inversión, de forma que la demanda vendrá obligada a entregar la suma de 45.000 euros, y las actoras a poner a disposición de aquella las participaciones preferentes adquiridas y los intereses percibidos, que ascienden a 10.488,89 euros, cono se infiere  de las liquidaciones aportadas por la demandada […], sin perjuicio de ulterior liquidación y de la oportuna compensación en aplicación del artículo 1303 como consecuencia directa de la declaración de voluntad y recíproca restitución, en función de lo cual la demandad deberá devolver la cantidad de 34.512,11 euros, que corresponde a la diferencia entre el capital invertido (45.000) y los intereses abonados durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes (10.488,89 euros).”

 

Ø  Sentencia número 96/14 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Oviedo, de 22.05.2014. En su Fundamento de Derecho Noveno manifiesta:

“Consecuencia de cuanto se ha dicho, es que debe de declararse la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes hecho por los litigantes el día 077 de octubre de 2009, así como sus accesorios, debido las partes proceder a la recíproca restitución de prestaciones derivadas de las indicadas obligaciones subordinadas. En cuanto al devengo de los intereses, procede su devengo desde la fecha de contratación de los respectivos productos, de acuerdo al contenido de los artículos 1.303, 1.307 del Código Civil, así como las STS de 23 de noviembre de 2011. Se alcanza dicha conclusión toda vez que al declararse la nulidad de lo contratado, es el modo de que la actora  pueda recuperar no sólo el principal de su inversión, sino los frutos devengados desde el momento en que no pudo disponer de ello desde entonces, y que de otro modo supondría la incompleta restitución de prestaciones.”

 

Ø  Sentencia número 90/2014, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cistierna, de 02.05.2014. En su Fundamento de Derecho Cuarto manifiesta:

La consecuencia obligada de la nulidad que se declara no es ora que la restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (artículo 1303 del código civil). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador (STS de 22 de abril de 2002).

En este punto se alega por el actor, como argumento jurídico para evitar dicha restitución a su cargo del conjunto de cupones percibidos, la existencia de una serie de daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento de las obligaciones legales en materia de información. Esta aleación debe decaer por varios motivos, en primer lugar, como ya anticipamos y establecía la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, lo que ocasiona el vicio del consentimiento es la falta de conocimiento real y completo del producto analizado.  A ello añadimos que resulta ciertamente contradictorio ejercitar la acción de nulidad relativa, e intentar evitar la restitución reciproca por la existencia de un perjuicio generado por la entidad demandada al actor. Cabe decir que dentro de la  regulación  de la nulidad, el Código Civil permite salvar dicho escollo merced a la invocación y prueba de la causa torpe (artículo 1.306), o la existencia de una incapacidad en el contratante (artículo 1.304). Ahora bien ya hemos manifestado que lo que concurre es una errónea representación mental en el actor, y estimamos que no se ha probado o acreditado ningún daño o perjuicio concreto.

[…]

Dado el efecto retroactivo de la nulidad, la parte demandada deberá de devolver la cantidad de 24.000 euros derivados de la suscripción de los citados valores, incrementada según lo expuesto, con el interés legal de esa cantidad devengado desde la fecha de suscripción del producto, cantidad a la que habrá que deducir (por virtud de devolución reciproca) el conjunto de intereses abonados como cupones por dicho producto y que ascendió a la cifra de 2.978,76 € euros netos (dada la conformidad del actor con la liquidación practicada  en este punto por la demandada), incrementados  con los intereses legales devengados por dicha suma de intereses desde la fecha de su percepción según resulta de la estricta aplicación del artículo citado.

 

Lo más interesante de esta sentencia es que, como se detalla, no cabe hablar de una exclusión de los efectos del 1.303 del CC a favor del cliente bancario alegando la existencia de causa torpe del 1.306 del CC, puesto que es necesario probar un perjuicio efectivamente provocado y que, a la vista de un contrato bancario, resultará muy complicado acreditar como un producto, que efectivamente dio y generó un rendimiento puede suponer una pérdida de invertir en otro producto distinto. Por ello desestima el planteamiento y aplica los efectos previstos en el 1.303 del CC.

Ø  Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, sección 3ª, de 15.04.2015, que en su Fundamento de Derecho Segundo manifiesta:

Sobre la cuestión de si los intereses percibidos por los suscriptores de obligaciones preferentes o subordinadas y que deben ser restituidos por estos a la entidad emisora como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato deben o no devengar el interés legal existen criterios discrepantes en la doctrina de las Audiencias Provinciales. Esta Sección, entre otras en sentencia de veinticuatro de Febrero de dos mil quince, viene manteniendo que " Se circunscribe por lo dicho el objeto del presente recurso a una cuestión de estricto orden jurídico e interpretativo y sobre la que esta Sección Tercera de la Audiencia de Valladolid, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2014, ya se ha pronunciado, (implícitamente la Sección 1 ª en Sentencia de 27 de mayo 2014) habiéndolo hecho en el sentido que propugna la parte recurrente, es decir, que no estamos ante un supuesto de aplicación del interés moratorio contemplado en los artículo 1108 y 1100 del Código Civil, sino ante una declaración de nulidad contractual, cuyos efectos se hallan previstos en el artículo 1303 del citado texto sustantivo, precepto en el que se establece, que declarada la nulidad de una obligación, "los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses,".

 

Consecuentemente, declarada como ha sido la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato convenido entre los actores y la entidad bancaria demandada, contrato por el que los primeros adquirieron varios títulos de participaciones preferentes, posteriormente canjeadas por bonos convertibles; el banco demandado viene obligado a devolver el precio recibido por dichos títulos más intereses; y los demandantes obligados a devolver "la cosa" adquirida, es decir, los títulos con el valor y derechos que le son inherentes (participaciones preferentes y bonos convertibles) más los "frutos", que no son sino los rendimientos o intereses obtenidos y derivados de tales títulos. El que estos rendimientos consistan en una suma de dinero, no desnaturaliza su condición de frutos (frutos civiles ex artículos 354 y 355 C Civil) ni obliga a imponer a los mismos el devengo de un interés legal, cual hace la sentencia apelada, pues el artículo 1303 C. Civil, en su literalidad y sentido propio, no impone mas que la restitución de los frutos pero no los frutos de los frutos, que es lo que de hecho implica imponer el devengo de un intereses legal sobre los rendimientos. No cabe una interpretación amplia y extensiva del artículo 1303 C Civil (EDL 1889/1), en perjuicio del contratante consumidor que no fue responsable, sino la víctima, del vicio de consentimiento que determinó la nulidad del contrato". En definitiva, las obligaciones subordinadas a las que la presente litis se contrae no son sino cosas de naturaleza especial que se adquirieron a cambio de un precio mediante los contratos cuya nulidad se ha declarado, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el citado art. 1303 del Código Civil (EDL 1889/1). El espíritu que informa dicho precepto no es sino restituir como consecuencia de dicha nulidad a las partes a la posición que mantenían previamente a la contratación, sin que pueda equipararse el beneficio que haya procurado a la demandada el disponer del capital invertido en su totalidad durante mas de cinco años, siendo una entidad de crédito que opera profesionalmente en los mercados, con el que haya procurado al consumidor el ingreso trimestral de unas cantidades de mínima entidad.

 

En el presente caso, el valor de la ocupación o disfrute de la cosa desde el momento en el que los compradores perdieron su condición de poseedores de buena fe y siguieron poseyendo la cosa en perjuicio del legítimo poseedor, debiendo ser resarcido a través de esta obligación de restitución"). El demandante, al margen de concretas prestaciones indemnizatorias no ejercitadas en el presente proceso, ve restituida su posición mediante la entrega por la entidad bancaria de las cantidades que depositó con los intereses desde la fecha de cada contrato, y resulta consecuencia de la retroacción de efectos del artículo 1.303 del Código Civil (EDL 1889/1) que por su parte restituya las cantidades que en virtud de un contrato cuya invalidez ha pretendido ha percibido durante su vigencia".

 

"Pero otra cosa es que dichas cantidades deban a su vez producir intereses. La cuestión se conoce polémica en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones:

 

a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta Resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera . Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del artículo 1.303 sustantivo.

 

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera , tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

 

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

 

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los artículos 60 y 62 del Texto Refundido 1/2.007, además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera , que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

 

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2.012, de 14 de Noviembre (EDL 2012/234482)-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor "... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años"; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio".

 

Vamos por tanto a rechazar este primer motivo del recurso y a confirmar en dicho extremo la sentencia impugnada.

 

De la anterior sentencia se deduce que siempre se debe dar una restitución por amabas partes, pero con ciertos límites, pues las cantidades a devolver no generan intereses sobre los intereses legales que nacen de la propia declaración de nulidad, planteamiento que es plasmado por Banco CEISS y que es desestimado por la Audiencia.

 

Ø  Sentencia  del la Ilma. Audiencia Provincial de Soria número 38/2015, sección 1ª, de 30.04.2015: La meritada Sentencia manifiesta en su Fundamento Jurídico segundo que:

En nuestro caso, declarada la nulidad del contrato por apreciarse la existencia de un consentimiento deficientemente formado por el error en que incurrió uno de los contratantes, la consecuencia habrá de ser, por tanto, la restitución recíproca de prestaciones.

Dicho esto, la cuestión estriba en precisar la dimensión exacta de las respectivas obligaciones de devolver las "cosas con sus frutos y el precio con sus intereses".

La obligación de restitución de la entidad se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos, -el interés legal-, que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de suscripción, tal como recoge la resolución recurrida.

Es cierto que algunas resoluciones judiciales han modulado el alcance de esta obligación, señalando que los frutos de la cantidad entregada por el cliente no se corresponden con el interés legal, sino que debería señalarse un interés diferente, por ejemplo el correspondiente a la media de las imposiciones a plazo, criterio seguido, por ejemplo, por la SAP de Ciudad Real de 6.2.2014. Sin embargo considera la Sala que es más correcta la aplicación del art. 1108 CC que establece la regla general para el devengo de intereses moratorios, que será el interés legal salvo que exista otro pactado.

Esta cantidad habrá de compensarse con la obligación de restitución impuesta al demandante de los rendimientos abonados a consecuencia de los diversos productos contratados.

Es cierto que la jurisprudencia ha relacionado en ocasiones los efectos del art. 1303 y los derivados de la liquidación de estados posesorios, en particular en los supuestos en los que se trataba de devolver bienes inmuebles, que habían venido siendo poseídos por un poseedor de buena fe, que vencía en el ejercicio de la acción de resolución que determinaba la reposición de las cosas al estado que tenían al celebrarse el contrato (vid. por todas, la STS 30.4.2013 : "Junto a esta obligación de restitución provocada por la resolución contractual, motivo tercero del recurso, y conforme a la razón de compatibilidad anteriormente señalada, la resolución también puede operar unos efectos restitutorios que no surgen directamente de la ineficacia funcional del contrato programado, sino que se residencian, más bien, en la obligación de entrega de la cosa cuya adquisición ha devenido ineficaz, por la resolución del título que la justificaba, dando lugar a la restitución y liquidación del estado posesorio, artículos 451 a 458 del Código Civil. Desde esta perspectiva, y aunque el artículo 1303 no lo mencione, el principio de buena fe se erige como criterio determinante de la ordenación establecida. En efecto, conforme al artículo 451 del Código Civil (LA LEY 1/1889), la posesión de buena fe constituye "per se" el título de atribución de los frutos producidos, cuestión que en el presente caso resulta extrapolable tanto al goce como al disfrute de la vivienda por los compradores mientras duró su buena fe posesoria. Por contra, la posesión de mala fe no solo no constituye título de atribución, sino que impide que el título de atribución que resulte produzca sus efectos sobre la propiedad de los frutos en toda su extensión; de ahí que el artículo 455 del Código Civil (LA LEY 1/1889) señale que el poseedor de mala fe no solo tiene que abonar los frutos percibidos, sino también los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir (fructus percipiendi). En el presente caso, el valor de la ocupación o disfrute de la cosa desde el momento en el que los compradores perdieron su condición de poseedores de buena fe y siguieron poseyendo la cosa en perjuicio del legítimo poseedor, debiendo ser resarcido a través de esta obligación de restitución.").

Aplicando esta doctrina a las circunstancias del caso concreto, determinaría que los demandantes, al margen de concretas prestaciones indemnizatorias no ejercitadas en el presente proceso, ve restituida su posición mediante la entrega por la entidad bancaria de las cantidades que depositó con los intereses desde la fecha del contrato, y resulta consecuencia de la retroacción de efectos del art. 1303 que por su parte restituya las cantidades que en virtud de un contrato cuya invalidez ha pretendido ha percibido durante su vigencia.

Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido. Entendiendo como tales, los rendimientos de intereses brutos, no netos.

 

Como hemos visto en estas sentencias seleccionadas, los efectos de la nulidad son siempre los mismos: Restitución reciproca de las prestaciones por un lado, debiendo el demandante devolver la titularidad de los productos y el rendimiento producido por este de manera íntegra es decir no sólo el interés neto que percibió sino el interés bruto que realmente el banco le pagó, aunque parte quedara retenido en las arcas públicas. Por otro lado como indemnización, el cliente recibe unos intereses, que no son otros que los derivados del interés legal desde la fecha de suscripción del producto hasta la declaración de nulidad y a su vez el banco puede percibir, pues el criterio es discutible, los intereses legales derivados del importe de los cupones que el cliente percibió o solamente el valor de los cupones sin que estos generen más interés, pero en ningún casos estos intereses legales puede de nuevo producir intereses.

3.5 Conclusión.

En el momento actual existe numerosa jurisprudencia sobre esta concreta declaración de nulidad. Prácticamente todas las entidades bancarias tienen procesos judiciales abiertos por la comercialización de diversos productos financieros complejos. Por lo tanto, si nos encontramos ante un inversor minorista, con poca experiencia, que deposita su capital guiado por la entidad bancaria, la cual le asesora y le comercializa el producto y logramos acreditar todo esto en sala, si formulamos correctamente la petición de nulidad podemos afirmar que prácticamente tenemos un cien por cien de posibilidades de que nos sea estimada la demanda y el cliente recupere  íntegramente el importe de su inversión, junto con los intereses desde la fecha de suscripción y únicamente deduciéndole de esa cantidad el rendimiento que percibió  del producto para evitar un enriquecimiento injusto.